Inexigibilidade vale quando a competição é inviável.

Inexigibilidade é a contratação direta prevista no art. 74 da Lei 14.133/2021 para quando a competição é inviável. Não é licitação dispensada por conveniência. É o caso de um objeto para o qual disputar não faz sentido, e quem reconhece isso é o órgão, por escrito, dentro de um processo.

Por isso o tema interessa a dois leitores. A empresa que quer vender ao governo precisa saber o que a lei pede para o caso caber. O gestor precisa saber o que instruir e o que arrisca. Nenhum dos dois decide sozinho, e nenhum texto de blog decide por eles.

O critério é a inviabilidade da competição

O caput do art. 74, abre em nova aba abre assim.

A expressão “em especial” importa. Os incisos que vêm depois são casos que a lei destaca, e o critério de fundo continua sendo a competição inviável. É uma leitura do texto, e ela tem uma consequência prática. Estar num dos incisos não basta, e não estar num deles não encerra a discussão. Em qualquer hipótese, o processo precisa mostrar por que, naquele objeto, a disputa não faz sentido.

Os casos que a lei destaca

O art. 74, abre em nova aba traz cinco incisos.

• Inciso I, materiais, equipamentos, gêneros ou serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.
• Inciso II, profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
• Inciso III, serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização.
• Inciso IV, objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento.
• Inciso V, aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Dois deles pesam mais para a empresa que vende ao governo.

No inciso I, quem demonstra a inviabilidade é a Administração. O § 1.º diz que ela deverá fazê-lo por “atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo”, e veda a preferência por marca específica. Exclusividade, portanto, existe ou não existe, e o que a lei pede é documento que a comprove.

No inciso III, o conceito central é o de notória especialização. O § 3.º a define como o conceito, no campo da especialidade, “decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos”, que permita inferir que o trabalho é “essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. O inciso lista serviços nas alíneas a a h, entre eles estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, auditorias financeiras ou tributárias e treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. O serviço, em qualquer das alíneas, precisa ser de natureza predominantemente intelectual, e o inciso veda a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

Há ainda uma trava no § 4.º. Nas contratações do inciso III, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. Quem foi escolhido pela especialização é quem executa.

O que o processo de contratação direta precisa ter

O art. 72, abre em nova aba diz que o processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com documentos. Entre eles, estes.

• Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo.
• Estimativa de despesa.
• Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos.
• Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido.
• Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.
• Razão da escolha do contratado.
• Justificativa de preço.
• Autorização da autoridade competente.

O parágrafo único acrescenta que o ato que autoriza a contratação direta, ou o extrato decorrente do contrato, deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Quem instrui é o órgão. A empresa entra com o que só ela tem, como a comprovação de habilitação e os documentos que demonstram a exclusividade ou a notória especialização. O preço também não é escolha livre. Ele precisa de justificativa no processo, e a razão da escolha do contratado precisa estar escrita.

O risco é dos dois lados da contratação

O art. 73, abre em nova aba trata da contratação direta feita fora do que a lei permite.

Três pontos do texto merecem atenção. O primeiro é que a responsabilidade solidária alcança o contratado, e não só o agente público. O segundo é que a lei exige dolo, fraude ou erro grosseiro. Ela não diz que toda contratação direta indevida gera essa consequência. O terceiro é que o dano ao erário é o que se responde, sem prejuízo de outras sanções legais.

Essa regra é a razão de a prova importar tanto. Atestado de exclusividade que não corresponde à realidade, ou notória especialização que não existe, pode deixar de ser problema só do órgão, se houver dolo, fraude ou erro grosseiro.

O que muda para a empresa e para o gestor

Para a empresa, o ponto de partida é uma pergunta honesta. O que ela oferece é exclusivo, ou o serviço técnico dela depende de uma especialização que dá para comprovar? Se a resposta for sim, o passo seguinte é reunir os documentos e entregá-los ao órgão. Reunir os documentos não faz o órgão contratar. Ele pode concluir que a competição é viável e abrir licitação, e essa decisão é dele.

Para o gestor, o caminho é o inverso. Ele confere se há base no inciso invocado, monta o processo com os documentos do art. 72, abre em nova aba e deixa escrita a razão da escolha e a justificativa de preço. A divulgação do ato também faz parte do processo, e o risco do art. 73, abre em nova aba é a medida do cuidado que ele exige.

Este texto explica o que a lei diz. Ele não analisa caso concreto, e a análise do caso cabe a quem responde por ele.