Contratos

O que acontece quando a garantia do contrato é executada.

Extinção motivada, contraditório, devolução ou desconto, e o que a lei não resolveu sobre o reforço a cada aditivo.

Cleber Odorizzi OAB/SC 36.968

· 5 min de leitura

Neste artigo

A execução da garantia nunca é o primeiro passo, exige extinção unilateral motivada, com contraditório e ampla defesa (art. 137, abre em nova aba). No fim, a garantia é devolvida se o contrato foi cumprido, ou descontada na diferença de multa (arts. 100 e 156, § 8.º, abre em nova aba). A lei não repete a regra de reforço a cada aditivo da lei antiga.

O órgão avisa que pretende extinguir o contrato de obra, e a primeira pergunta que chega é se a garantia já está perdida. Não é assim que a lei desenha o processo, a execução da garantia vem depois de outras etapas, não no lugar delas.

A execução da garantia nunca é o primeiro passo

Antes de falar em garantia, a lei exige que o contrato seja extinto, e extinção por decisão unilateral da Administração tem rito próprio.

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: [...]
Art. 137, caput · Lei 14.133/2021

Motivação formal, contraditório e ampla defesa vêm antes de qualquer execução de garantia. E a extinção por ato unilateral da Administração exige ainda formalidade própria.

§ 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo.
Art. 138, § 1.º · Lei 14.133/2021

É só depois disso que a execução da garantia aparece, como uma das consequências possíveis da extinção unilateral, nunca como ato isolado.

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências: [...] III - execução da garantia contratual para: a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução; b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; c) pagamento das multas devidas à Administração Pública; d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;
Art. 139, III · Lei 14.133/2021

São quatro finalidades, não um fundo genérico para qualquer prejuízo. Ressarcir o que a não execução causou, pagar verbas trabalhistas e previdenciárias quando cabível, pagar multa já aplicada, ou, havendo cláusula de retomada, exigir que a seguradora assuma a conclusão da obra.

Se o que está em jogo é multa, existe ainda uma defesa própria, antes de ela ser aplicada, 15 dias úteis contados da intimação (art. 157, abre em nova aba). Só depois de aplicada é que a multa entra na conta do desconto sobre a garantia, no próximo bloco.

Devolução no fim, desconto durante a execução

O caminho depende de quem deu causa ao fim do contrato.

Art. 100. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
Art. 100 · Lei 14.133/2021

Dois caminhos levam à devolução, o contrato terminar como devia, ou terminar por culpa exclusiva da Administração. Nesse segundo caso, a empresa também tem direito a ser ressarcida pelos prejuízos comprovados, aos pagamentos já devidos até a extinção e ao custo da desmobilização (art. 138, § 2.º, abre em nova aba). Em dinheiro, a devolução vem com atualização monetária, pelo valor nominal antigo, não.

Quando a culpa é do contratado, o caminho muda, e aqui mora o erro mais comum de quem acha que qualquer multa consome a garantia inteira.

§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
Art. 156, § 8.º · Lei 14.133/2021

A ordem importa. Primeiro se usa o que a Administração ainda devia pagar à empresa. Só a diferença entre a multa e as indenizações cabíveis, de um lado, e esse pagamento, de outro, é que vai para a garantia, ou, se a garantia não bastar, para cobrança judicial.

O que a lei não resolveu, o reforço a cada aditivo

Esse é o ponto que menos tem resposta pronta. A base de cálculo da garantia, nos arts. 98 e 99, abre em nova aba, é "o valor inicial do contrato". Quando o contrato cresce, por um aditivo dentro do limite de 25% ou 50% do art. 125, abre em nova aba, a lei não traz, nesses mesmos artigos, uma frase dizendo que a garantia acompanha o aumento.

Isso não é o mesmo que dizer que a lei dispensou o reforço. A lei simplesmente não repete, no regime novo, a regra que o TCU já cobrava no regime antigo.

O valor da garantia do contrato deve ser atualizado, tanto na execução, quanto no aditamento da avença.
TCU, Acórdão 3404/2010-Plenário, regime da Lei 8.666/1993

O TCU já cobrava isso na lei antiga, no Acórdão 3404/2010, abre em nova aba e no Acórdão 2599/2011, abre em nova aba, os dois apontando garantia defasada depois de aditivo, com base na lei revogada (Lei 8.666/1993). Não localizei, na jurisprudência selecionada do próprio TCU, nenhum acórdão que trate desse ponto já no regime da Lei 14.133.

Na prática, o vazio não virou liberdade. Editais e minutas de contrato continuam, em boa parte, exigindo o reforço por cláusula própria, prazo contado do aditivo, comprovante a apresentar, e algumas instituições citam o art. 125 como base, embora o texto desse artigo trate só do limite de acréscimo e supressão, sem mencionar garantia. É leitura institucional, não comando direto da lei.

A leitura prudente para quem executa o contrato é não apostar na lacuna. Resistir ao reforço pedido em cláusula contratual, mesmo sem comando expresso na lei nova, carrega o risco de inabilitação no aditivo ou de glosa.

Perguntas frequentes
O órgão pode executar a garantia sem avisar a empresa antes?
Não. A execução é consequência de uma extinção unilateral do contrato, e essa extinção exige motivação formal nos autos, contraditório e ampla defesa (art. 137, abre em nova aba), além de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (art. 138, § 1.º, abre em nova aba).
A multa consome a garantia inteira?
Não necessariamente. O art. 156, § 8.º, abre em nova aba, manda primeiro usar o que a Administração ainda devia pagar à empresa. Só a diferença entre a multa, mais indenizações cabíveis, e esse pagamento é que vai para a garantia, ou para cobrança judicial se a garantia não bastar.
Se o contrato aumenta de valor por aditivo, a garantia também aumenta?
A lei não traz essa regra nos arts. 98 e 99, que calculam sobre o valor inicial do contrato. É lacuna, não proibição. Na prática, editais e contratos costumam exigir o reforço por cláusula própria, e resistir carrega risco de inabilitação no aditivo.
A Lei 14.133 mudou a regra de reforço que existia na lei anterior?
Mudou a âncora do cálculo. O TCU já exigia atualizar a garantia a cada aditivo no regime da lei antiga; a lei nova não repetiu esse comando nos artigos sobre garantia, e nenhum acórdão do TCU no regime novo foi localizado sobre o ponto.

Este texto é informativo e geral. Não trata de caso concreto e nada aqui promete resultado.

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