Extinção consensual do contrato depende do órgão.

A empresa não consegue mais cumprir o contrato, ou a execução deixou de fazer sentido. Dá para pedir para sair por acordo? E o que acontece se o órgão diz não, ou simplesmente não responde? Sou advogado e comando a Priorizzi, e a lei responde mais do que parece e promete menos do que se ouve.

Extinção consensual é a forma de acabar o contrato por acordo entre as partes, desde que haja interesse da Administração, com autorização escrita e fundamentada da autoridade e termo no processo (Lei 14.133/2021, art. 138, II e § 1.º). É o que a lei geral anterior chamava de rescisão amigável. A palavra que pesa nessa definição é interesse. Sem ele, não há acordo.

O que a lei permite e o que ela não diz

O art. 138 da Lei 14.133/2021, abre em nova aba prevê três modos de extinguir o contrato. O ato unilateral e escrito da Administração, o acordo, e a decisão arbitral ou judicial. O acordo pode se dar por conciliação, mediação ou comitê de resolução de disputas, sempre desde que haja interesse da Administração. Portanto, extinguir por acordo não é direito da empresa. É pedido que o órgão pode aceitar ou negar.

Nos acórdãos que encontrei, sob a lei anterior, o TCU leu assim. Os Acórdãos 845/2017, 2205/2016 e 3567/2014, todos do Plenário, disseram que a rescisão amigável tem aplicação restrita, não cabe quando há outra hipótese que dê ensejo à rescisão unilateral e só pode ocorrer quando conveniente para a Administração. Conforme o Manual de Licitações e Contratos do TCU, a ideia vale para a lei atual, e não afirmo mais do que os três acórdãos dizem. Nenhum desses acórdãos é da Lei 14.133. Dois são auditoria de obra (845/2017 e 2205/2016) e o 3567/2014 é representação sobre credenciamento, e nenhum trata de pedido de fornecedor. Servem para dizer o que o tribunal entendeu sob a lei anterior, não o que decidiu sob a lei nova. A consequência prática é que o acordo não serve de atalho quando há motivo para a extinção unilateral.

Cuidado com os nomes. A lei nova não usa “distrato”, “resilição” nem “desistência” para a extinção por acordo, não trata a extinção consensual como renúncia a direitos e não traz aviso prévio nem um regime de comunicação do contratado. Quem diz que basta avisar o órgão afirma o que o texto não diz. O que o contrato traz são os casos de extinção (Lei 14.133/2021, art. 92, XIX, abre em nova aba).

Há casos em que a lei diz que o contratado “terá direito à extinção”. São cinco, todos por fato da Administração (Lei 14.133/2021, art. 137, § 2.º, abre em nova aba). A supressão além do limite do art. 125, abre em nova aba da mesma lei, a suspensão por ordem escrita superior a três meses, as suspensões repetidas que somam 90 dias úteis, o atraso de pagamento superior a dois meses contado da nota fiscal, e a não liberação de área, local ou objeto nos prazos contratuais. A lei não descreve como esse direito se exerce, então não afirmo que basta comunicar. Nos incisos II, III e IV, o contratado pode optar pela suspensão até a normalização, admitido o reequilíbrio (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3.º, II). Nos incisos II, III e IV, isso não se admite em calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, nem quando o fato decorreu de ato do próprio contratado (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3.º, I).

Se o motivo é impossibilidade da própria empresa, o caso fortuito ou a força maior, regularmente comprovados e impeditivos da execução, são motivo de extinção (Lei 14.133/2021, art. 137, V). Mas a lei não diz quem os declara nem como a empresa pede. A via natural é o pedido de extinção consensual e, negado, a via arbitral ou judicial (Lei 14.133/2021, art. 138, III). Isso é leitura, não texto.

A lei também fala em extinção “sem ônus”, mas como opção da Administração. No contrato contínuo, o art. 106, III, da Lei 14.133/2021, abre em nova aba permite ao órgão extingui-lo quando não tiver crédito orçamentário ou deixar de ver vantagem, no aniversário do contrato e com o mínimo de 2 meses previsto no § 1.º. O art. 107, abre em nova aba da mesma lei fala em extinção sem ônus “para qualquer das partes”, mas não regula como o contratado exerce essa faculdade, e por isso não a trato como caminho pronto para a empresa. E o cancelamento dos preços registrados, a pedido do fornecedor, decorrente de caso fortuito ou força maior, com comprovação e justificativa, é outro instituto, no âmbito federal (Decreto 11.462/2023, art. 29, II, abre em nova aba), tratado em item descontinuado na ata.

Como pedir, e o que não se pode prometer

A Administração tem o dever de decidir explicitamente sobre as solicitações relacionadas à execução do contrato, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução (Lei 14.133/2021, art. 123). O texto fala em solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos, e aplicá-lo ao pedido de extinção consensual é interpretação razoável, não texto expresso. Sem prazo específico em lei ou cláusula, concluída a instrução, o prazo é de 1 mês, prorrogável por igual período, motivadamente (Lei 14.133/2021, art. 123, parágrafo único, abre em nova aba). A Lei 9.784/1999, abre em nova aba tem regra parecida, com 30 dias depois de concluída a instrução (arts. 48 e 49), mas é federal, e o STJ admite a aplicação subsidiária da Lei 9.784 a estados e municípios sem norma local (Súmula 633, abre em nova aba, que fala em especial do prazo decadencial de revisão de atos). Por isso, como base para qualquer ente, prefiro o art. 123 da Lei 14.133/2021.

E se o órgão não responde? A lei não prevê deferimento tácito. O silêncio não extingue o contrato. Cabe reiterar por escrito, cobrar o prazo do art. 123 da Lei 14.133/2021, representar ao controle (Lei 14.133/2021, art. 170, § 4.º, abre em nova aba) e registrar a demora como fato.

Um pedido bem feito segue uma lógica simples. Vai para a autoridade competente, que é quem autoriza (Lei 14.133/2021, art. 138, § 1.º, abre em nova aba), e não só para o fiscal. Diz o fundamento e o fato, com prova anexa, porque não basta dizer que a empresa perdeu o interesse. Mostra por que há interesse da Administração, o que o órgão ganha e o que a empresa oferece, como entregar o executado, fazer a transição e devolver material. Propõe os termos, com data de corte, pagamento do que foi executado, devolução da garantia e desmobilização. Pede decisão expressa e nomeia o prazo do art. 123 da Lei 14.133/2021. E deixa alternativas em subsidiário, como suspensão, prorrogação de prazo ou reequilíbrio, sem abrir mão do pedido principal.

Duas cautelas pesam. A primeira é não confessar inexecução. O pedido descreve a impossibilidade ou o fato do órgão, e não diz “não vou cumprir”, porque o órgão pode juntá-lo a um processo sancionador. A segunda é protocolar e guardar a prova do protocolo, porque pedido sem data certa não sustenta boa-fé. Enquanto o órgão não decide, a empresa segue executando, salvo o direito de optar pela suspensão (Lei 14.133/2021, art. 137, § 3.º, II, abre em nova aba). O contrato deve ser executado fielmente (Lei 14.133/2021, art. 115, abre em nova aba), e parar por conta própria é risco de infração por inexecução parcial ou total ou por retardamento (Lei 14.133/2021, art. 155, I, III e VII, abre em nova aba).

Agora, o que não se pode prometer. Muito texto sobre o tema anuncia saída sem consequência, e a lei não assegura isso. Nem a lei nem decisão que eu tenha conferido diz que a extinção consensual afasta multa ou impedimento. O texto legal também não diz se o termo pode quitar infração anterior, e por isso o termo deve dizer, por escrito, o que fica pendente. O art. 151, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, abre em nova aba fala em meios alternativos para o inadimplemento como direito patrimonial disponível, mas não achei texto que faça o acordo dispensar o processo sancionador, e impedimento e inidoneidade dificilmente são direitos patrimoniais disponíveis, leitura minha, sem decisão.

Então por que pedir bem feito? Porque o pedido gera prova, boa-fé documentada e argumento de dosimetria. Na aplicação de sanções, a lei manda considerar as peculiaridades do caso concreto e as circunstâncias agravantes ou atenuantes (Lei 14.133/2021, art. 156, § 1.º, II e III, abre em nova aba). O STJ, sob a lei anterior, afastou a suspensão aplicada por atraso, com base em razoabilidade, adimplemento substancial e proporcionalidade, segundo o resumo do julgado que consultei, a reler no inteiro teor (REsp 914.087, 2007). É decisão sobre atraso, e não sobre extinção consensual, e não é promessa. O que decide a sanção é o fato, se a empresa deu causa ou não, e o processo.

Cada resposta do órgão tem consequência. Aceito o pedido, o contrato acaba na data e nas condições do termo. Negado, com motivação, o contrato segue. Se o órgão propõe outra saída, a empresa decide se aceita. Se abre processo sancionador, a defesa na multa tem 15 dias úteis (Lei 14.133/2021, art. 157, abre em nova aba), o impedimento e a inidoneidade têm processo de responsabilização com defesa própria (Lei 14.133/2021, art. 158, abre em nova aba), e o pedido prévio entra como fato. Se extingue de forma unilateral, com assunção do objeto, execução da garantia e retenção de créditos, sem prejuízo das sanções (Lei 14.133/2021, art. 139, abre em nova aba), o recurso é de 3 dias úteis e suspende o ato (Lei 14.133/2021, art. 165, I, “e”, abre em nova aba, e art. 168, abre em nova aba).

Uma última ressalva. Nenhuma decisão do TCU ou do STJ sob a Lei 14.133, nas fontes oficiais que consultei, trata da extinção consensual. O que digo sobre a lei nova é leitura do texto.

Se o seu contrato chegou a esse ponto, fale comigo. Começo pelas cláusulas, pelas provas e pelo que o órgão já disse, e digo com franqueza o que o pedido pode e não pode sustentar.

Este texto é informativo e geral. Não trata de caso concreto e nada aqui promete aprovação ou resultado.